【再現答案】令和元年（平成31年）司法試験 刑法 A評価
１ 再現答案 3250文字
第１ 設問１ 甲のAに対する罪責
１ 詐欺罪（刑法（以下省略）246条1項）
甲がAに対して「キャッシュカードを確認させてください」等の行為*1に、詐欺罪が成立しないか。
⑴ 「人を欺」くとは、①財物交付に向けて、②交付判断の基礎となる重要事項に錯誤を生じさせることをいう。
甲がAに対して述べたのは「キャッシュカードを確認させてください」であり、これ自体は本件キャッシュカード等を交付させるものではない。また、甲は「後日、お預かりする可能性がある」としつつ、あくまでも「証拠品として保管しておいてもらう必要があります」と述べている。そのため、それ自体本件キャッシュカード等を交付させるものではない。甲が「印鑑を持ってきてください」と述べ、ダミー封筒を使用してすり替えを行ったのも、前記発言は終局的に本件キャッシュカード等を交付させるために行われたものでない*2ことを裏付けている。そのため、甲の行為は、財物交付に向けてなされたものとはいえない（①不充足）。
したがって、「人を欺」くとはいえない。
⑵ よって、甲の行為には詐欺罪は成立しない。
２ 窃盗罪（235条）
甲がAに対して本件キャッシュカード等が入った封筒とダミー封筒をすり替え、ショルダーバックに隠し入れた行為について、窃盗罪が成立しないか。
⑴ キャッシュカードは単なるプラスチックカードではあるものの、暗証番号が記載されたメモ紙を併せ持つことによって、預金を引き出すことのできる地位を構成するといえ、このような本件キャッシュカード等は「他人の財物」*3に当たる。
⑵ 「窃取」とは、①相手方の意思に反して、②占有を侵害し、自己又は第三者の下に占有を移転することをいう。②の占有とは、財物に対する事実上の支配をいい、占有の事実及び占有の意思から社会通念に従って判断する。
本件では、前記甲の「証拠品として保管」「印鑑を持ってきてください」等の発言からすると、本件キャッシュカード等はあくまでも印鑑を持ってくるまで一時的に甲に手渡されたに過ぎない（占有の事実）。また、Aとしても、甲に終局的に預ける認識ではない（占有の意思）。そうすると、甲が領得した隠し入れ時点において、未だ本件キャッシュカード等に対してAの事実上の支配が及んでいたといえる。したがって、甲の行為はAの占有を侵害し、自己の下に占有を移転したものといえる（②）。
また、前記Aの認識を前提とすると、相手方Aの意思に反するものといえる（①）。
よって、「窃取」したといえる。
⑶ 甲は、本件キャッシュカード等を持ち去って勝手に預金を引き出すつもりであったのだから権利者を排除して所有者として振る舞う意思があり、かつこれは経済的利用に従う意思であるから、不法領得の意思*4がある。
⑷ また、甲はAの占有を侵害することについて認識認容*5していた（38条1項本文）。
⑸ 以上より、甲の行為には窃盗罪が成立する。
第２ 設問２*6
１ ②の立場からの説明
共犯処罰根拠（60条）は、結果に対する因果性にあるところ、共謀加担前の行為によって発生した結果について、途中で加担した者は因果関係を持ち得ないため、責任を負わないという考え方である。
２ ①の立場からの説明
もっとも、ⅰ先行者の行為が生じさせた結果が残存し、ⅱ後行者が先行者とともに違法な結果を実現したといえ、ⅲ因果関係がある場合、結果に対する因果性を肯定でき、全体について承継的共同正犯として責任を負うと解される。
３ 私見
私見としては、共犯処罰根拠が結果に対する因果性であることに照らして、①の立場が適当であると考える。
⑴ まず、承継的共同正犯を検討する前提として、犯罪がⅰ・ⅱ・ⅲを充たすような結合犯であることが必要となる*7 。
たしかに、事後強盗罪（238条）は「窃盗が」としており、「窃盗」を身分とする身分犯であるとも考えられる。
しかし、窃盗未遂罪であっても、事後強盗罪が成立することからすると、「窃盗」は単なる身分と考えるべきではない。他方、「窃盗」行為は、事後強盗罪の既遂を決する点で同罪の財産犯性を基礎付ける実行行為の一部であるといえる。そうすると、「窃盗」と「暴行又は脅迫」を実行行為とする結合犯であると考えられる。
⑵ では、ⅰ・ⅱ・ⅲを充たすか。
本件では、既に甲の行為に窃盗未遂罪（243、235条）が成立している。そのため、財産侵害の危険性が生じたという違法な結果が残存している（ⅰ）。
甲は、乙の勘違いに気付きながらも、Cの反抗抑圧を期待して「こいつを何とかしてくれ」と述べ、これに対して乙はCに対してナイフを示す等しており、ここに事後強盗罪の共謀が形成されたといえる。かかる共謀に基づき、乙はナイフを示し「ぶっ殺すぞ」と述べており、同ナイフ刃体が10cmであることからしても一般人において身体の枢要部たる臓器等が侵害されると考え反抗抑圧に至るのが通常である。そのためかかる発言は「脅迫」にあたるといえ、乙は甲とともに事後強盗という違法な結果を実現したといえる（ⅱ）。
また、乙の行為によって、Cは甲のショルダーバックから手を離しており、結果との間に因果関係もある（ⅲ）。
したがって、ⅰ・ⅱ・ⅲを充たし、乙は承継的共同正犯として事後強盗全体について責任を負う。
⑶ なお、上記ⅱ内の「脅迫」について、238条の趣旨が、窃盗に伴い所定の目的でなされる脅迫が刑事学上顕著であるから、脅迫を手段とする強盗と同様にこれを処罰するものであることに照らし、窃盗の機会になされたものであることが必要となる。
本件では、乙の脅迫行為は、甲が店内で行った窃盗未遂に引き続き接着した時間内に行われているし、場所も同店内と同一であるから、未だ支配権内から脱していないといえ、窃盗の機会になされたものといえる。
第３ 設問３
１ 丙がDの傷害結果に関する刑事責任を負わない説明
⑴ まず、丙はワインボトルを甲に向かって投げ付けており、これによってDの頭部に傷害を負わせている。かかる行為は人の身体に向けられた、生理的機能に障害を生じさせるものとしての「傷害」（204条）に当たるため、傷害罪の構成要件に該当する。
⑵ 次に、刑事責任を否定するものとして、「他人の権利」についての正当防衛（36条1項）によって違法性が阻却されないか *8。
ア 「急迫不正の侵害」とは、法益侵害の危険が現存又は間近に押し迫っていることをいう。ここで、「他人の権利」の正当防衛においては、防衛者が急迫性を認識したとしても、その他人が急迫性を感じていない場合に、急迫性が否定されるのではないかという難点がある*9。しかし、その他人の認識の有無によって防衛者の違法性阻却の有無が左右されると考えるべきではない。そのため、急迫性については一般人を基準として判断する。
本件では、たしかに、甲がナイフを示し、「本当に刺すぞ」と述べているが、Dは甲の要求に応じる素振りを見せておらず、法益侵害の危険性を感じていないと考えられる。しかし、レジカウンター内に一人いたDに対して刃体10cmという比較的長いナイフが向けられれば、一般人をして身体の枢要部たる臓器等を侵害されると感じるのが通常である。
したがって、法益侵害の危険が現存しているといえ、「急迫不正の侵害」がある。
イ 「防衛するため」とは、急迫不正の侵害を認識しつつこれを避けようとする単純な心理状態をいうところ、丙においてこのように認識しつつこれを避けようとする心理状態にあったといえ、「防衛するため」といえる。
ウ 「やむを得ず」とは、手段の必要最小限度性をいう。
本件では、ナイフを持った25歳の男性甲に対して、30歳である女性丙が素手でこれに立ち向かうことは困難である。既にDに対してナイフを向けているのであり生命への危険があるのに対して、これを排斥するためには、間近に陳列されていたワインボトルを投げ身体への危険を生じさせることも必要最小限度の手段といえる。
したがって、「やむを得ず」といえる。
⑶ よって、違法性が阻却されるため、丙の行為について、Dの傷害結果に関する刑事責任を負わないといえる。
以上
2 分析 ※太文字は試験中の思考
設問1
詐欺の実行の着手についての重判の事案（平成30年重判、3事件、最判H29.12.11のだまされたふり作戦）がかなり頭をよぎった。もっとも、事実的には同判例と違う手法が用いられている。平成30年司法試験刑法設問1では名誉毀損罪の成否という刑法答案としては典型的なパターンの問題で答案の評価に差が出ていたことに思いを馳せ、改めて問題文を読み直し、メインは詐欺罪と窃盗罪の区別であると考え論述した。これについては、刑法事例演習教材（第2版）の問題（事例36（一石三鳥）、事例37（某野球ファンの暴走・その2））を想起した。なお、2020年12月21日発売された第3版の事例49（お金持ちのお年寄り）の解説4でズバリ設問1の「すり替え作戦」についての問いが追加されています。
分量的には書きすぎないことを意識した。
本問では、ATMからの預金引き出しについて、論じるべきかについて結構議論されていますね。自分は以下の理由から論述が求められていないと考え、書かなかった。①設問1は、「Aに対する罪責」を問うているため、銀行に対する窃盗未遂罪は検討する必要がないこと（預金者に預金債権や所有権だけでなく、占有を認める説もあるようですが、ここまで論述するのは得点効率が悪いと思いました。）、②平成30年司法試験刑法設問3において、不能犯と未遂犯の区別が問われており、同じ論点を聞かないだろうと考えたこと、③事案の自然さを出すためのストーリーに過ぎないと感じたこと（もっとも、誘導により完全に同論点を排除するならば、設問1の最後の2段落の文章を、設問2の頭に持ってくるのがベターのはず。そのため、敢えて設問1に挿入されていることからすると、同論点の論述を求めているという考え方も否定はできない。）等です。結果として、令和元年司法試験の出題趣旨15頁において、たった3行のなお書きで「ATMを管理する金融機関の占有を侵害するものであり、Aに対する罪責とはならないことから、この点は論ずるべきではない」としています。まあ、そうなんだけど、ここで悩んだ人かわいそう。もう言ったもん勝ちですよ。後出しジャンケン。
設問2
昨年に引き続き複数の法律構成を行わせる問い方であった（このような出題は答案化する際の構成がとても難しいと感じた。）。
最近強盗系の犯罪が問われていなかったので、出題されるとしたら、事後強盗の共同正犯か強盗の機会あたりだろうと思い、勉強しておいてよかった。
本問が、仮に事後強盗罪が身分犯であるか結合犯であるかという抽象論レベルの対立軸を示すことを求めているのであるとすれば、それによって（あてはめの必要なく）一定の結論が導かれてしまい、変な問題だと思った。他方で、自分は、身分犯又は結合犯いずれかの構成を前提として、65条1項又は承継的共同正犯のあてはめレベルで対立軸を示すことができるのであれば、そのような対立軸の示し方を問うのが自然な出題だと思い、そのように論述した。
令和元年司法試験の出題趣旨15～16頁によると、本問の対立軸は、事後強盗罪の構造が身分犯か結合犯という点のようです…。また、令和元年司法試験の採点実感（刑事系科目第1問）3頁によると、「事後強盗罪の構造については、身分犯説と結合犯説の対立があるが、そうした対立点を示せている答案は少数であった。ほとんどの答案が身分犯説か結合犯説の一方のみに触れているものであり、さらに、それらの説には一切触れることなく…など、出題意図の把握が全くできていない答案が少なからずあった。」とされており、事後強盗罪についての身分犯説と結合犯説についての理解がそれぞれ問われていたといえます。その意味では、事後強盗罪の実行行為がどのように捉えられているのかについて（の両説）の理解が深く問われたものといえ、いずれかの説しか知らないというのでは理解が足りないようです（しかし、結果としては、そこが合否を分けるポイントにはなっていないんです。後述の通り、自分は結合犯説を自説とすることに決めていました。）。
この対立点を、本問に適合する形で整理すると、以下のようになります。
①の説明は、
a.事後強盗罪が真正身分犯であることを前提に、65条1項を真正身分犯についての身分の連帯的作用を規定するもの・同2項を不真正身分についての身分の個別的作用を規定するものと捉え、1項を適用するという考え方
b.事後強盗罪が不真正身分犯であることを前提に、65条1項を真正身分犯及び不真正身分犯を通じて共犯の成立を規定したもの・同2項を不真正身分犯の科刑の個別作用を規定するものと捉え、1項を適用するという考え方（2項により科刑は脅迫罪）
c.事後強盗罪が結合犯であることを前提に、承継的共（同正）犯を全面肯定する考え方
②の説明は、
d.事後強盗罪が不真正身分犯であることを前提に、65条1項を真正身分犯についての身分の連帯的作用を規定するもの・同2項を不真正身分についての身分の個別的作用を規定するものと捉え、2項を適用するという考え方
（e.事後強盗罪が違法身分であることを前提に、65条1項を違法身分についての身分の連帯的作用を規定するもの・同2項を責任身分の個別作用を規定するものと捉え、窃盗が未遂であることから1項ではなく2項を適用するという考え方）
f.事後強盗罪が結合犯であることを前提に、承継的共（同正）犯を全面否定する考え方
g.事後強盗罪が結合犯であることを前提に、承継的共（同正）犯について、後行者が先行者の行為を自己の犯罪遂行の手段として積極的に利用した場合においてその範囲で後行者も先行者が行ったことを承継するなどと捉え、窃盗が未遂であることから承継を否定する考え方
以上からすると、対立軸の作り方が見えてきます。
1つは、まず事後強盗罪の実行行為がどのように捉えられているのかを検討し、身分犯説と結合犯説から①⇔②で対立軸を作り（a、b、c⇔d、（e）、f、g）、私見で身分犯説と結合犯説のいずれかを自説に確定する理由又は他説への批判を論じる。
もう1つは、まず事後強盗罪の実行行為がどのように捉えられているのかを確定し、身分犯説を採用し、①⇔②で対立軸を作り（a、b⇔d）、私見（65条論（a⇔b））を論じる、または、 結合犯説を採用し、①⇔②で対立軸を作り（c⇔f、g）、私見（承継的共（同正）犯論（f⇔g））を論じる。
おそらく前者が求められていたのでしょう。
説の対立については、刑法事例演習教材第2版108頁に問題意識が、本田稔「判批」別冊ジュリスト220号百選Ⅰ（第７版）93事件にわかりやすい解説があるので、ご確認ください。
なお、第8版が出ています。 自分の周りでは、身分犯説を採る人が多いように感じました（これは2019.4.25に行ったTwitterアンケート調べでも同様です）。
事後強盗罪（刑法238条）の共犯を論ずるにあたって、同罪を
— むー (@piropirorin0722) 2019年4月25日
身分犯説を採ると、65条1項2項の考え方や窃盗という身分が構成的か加減的か（又は違法身分か責任身分か）によって結論が異なることを説明できるでしょう。
他方、自分の答案では、結合犯説を採っています。この場合、①の説明には、基本刑法第3版Ⅰ総論393頁の中間説②を採用し、②の説明には、同書392頁中間説①を採用しています。このように、承継的共（同正）犯の要件レベルで対立軸を作ったつもりです。しかし、答案における①の説明及び私見で採用した理論（ⅰ先行者の行為が生じさせた結果が残存し、ⅱ後行者が先行者とともに違法な結果を実現したといえ、ⅲ因果関係がある場合、結果に対する因果性を肯定でき、全体について承継的共同正犯として責任を負うと解される）によれば、甲の犯罪が窃盗未遂罪にとどまっているため、要件を充足できず、事後強盗罪の共同正犯が成立するという結論を導くことができません。つまり、誤っているということです。もっとも、同じ理論によれば、②の説明において脅迫罪の限度で共同正犯が成立するとの結論を導くことができます（これは令和元年司法試験の出題趣旨でいうところのgです。）。この場合、②の説明を私見とし、他方、①の説明には、承継的共犯を全面的に肯定する理論（これは令和元年司法試験の出題趣旨でいうところのcです。）を採用することになるのでしょう。まあ、つまるところ、このような誤りをしていてもA評価が付くということが重要な結果だと思います。
やはり刑法における司法試験過去問の網羅性の低さをカバーするために、ある程度著名な演習書を潰しておくことが重要だと思います。自分はやっていませんが、同じような目的で刑法においても旧司をやっている人も多いと思いますが。
設問3
構成要件的故意、正当防衛、誤想防衛（→過失犯）、緊急避難等考えられるはずである（構成要件的故意については「狙いが外れ」、正当防衛については「Dを助けるため」、緊急避難については「丙が採り得る唯一の手段であった」等から気付くはすである。）が、自分は時間的にも厳しく正当防衛と緊急避難くらいしか想起できず、正当防衛だけを選択しあてはめも記載した。もっとも、「各々の説明の難点」という誘導があるから複数の法律構成を示すべきであり、その場合はあてはめメインというよりはむしろ、抽象論レベルでの指摘で足りたのではないかと思いました。複数の構成は比較的想起しやすいものであるため、これができなかったことは相対的に沈む原因となりそう。
令和元年司法試験の出題趣旨によると、複数の法律論だけでなく、そのあてはめまで求めていたようです。
なお、正当防衛についていえば、ワインボトルを投げた丙とこれが頭部に直撃したＤとは、正対正の関係にあり、「不正の侵害に対して」という要件の充足が否定され違法性阻却されない可能性があるという難点がある。自分の答案では、難点について解釈を加えた上で要件の充足を肯定している。また、それ以後の要件を検討している。しかし、「難点はどこか」と問われているに過ぎず、これを解消する法律論を問われているわけではないため、書きすぎという感じもする。他方で、「刑事責任を負わない…理論上の説明」とは、単に抽象論を示だけではなく、そのあてはめも求められているようであることからすれば、少なくとも難点以外の要件の充足は必須のはずであり、網羅的に検討する必要があるように思う（もっとも、難点がメインの問題となっているということは、難点以外の要件は充足されていることが前提とされており、厚く論じる必要はないのかもしれないが。）。
*1:（仮に設問に行為の相手方が示されていなくとも、）財産罪だから相手方を明示した。また、行為を明示した（なお、本件では、後述の窃盗罪で明示した行為と同じ行為を明示すべきだった。）。
*2:黙示的にでも占有の弛緩に過ぎないという問題の核心を示したつもり（もっとも、やはりキーワードを明示すべきだった。甲の発言は「注意をそらすためのものに過ぎない」とか「占有を弛緩させるものに過ぎない」とか。）。
*4:後述する故意と併記することで、不法領得の意思が故意とは別に要求される主観的構成要件であることを明示的に示した。
*5:対象を明示した（なお、時間的に余裕があれば、認容については別途あてはめをしたかった。）。
*6:設問はあくまでも「自らの見解…を根拠とともに示すこと」を求めており、「①及び②の双方」には「言及」することとされているに過ぎない。そのため、①及び②は簡潔に法律構成を示すにとどめ、私見を論じることを意識した。
*7:理論的には、事後強盗罪の構造についての結合犯説を採用した結果、承継的（共同）正犯を論じることになるが、自分は後者がメイン論点だと考えて答案順序で書いた。
*8:「刑事責任を負わないとするには、どのような理論上の説明が考えられるか」と問われているから、法律構成として正当防衛を、効果として違法性阻却を示した。
*9:「説明の難点」を示した（が、内容的には誤りである。）。
